道可特研究｜从实务角度分析外观设计近似的判断规则
前言：外观设计是否近似的判断是一项兼具技术性与法律性的工作，判断过程中要掌握运用好各项原则和方法，使判断结论客观、公正和合理。通常，外观设计专利侵权案件中涉及相近似的判断往往最普遍，本文针对这一现象的成因通过典型专利侵权及无效案例归纳总结外观设计近似判断的要点。
一、基础概念
判断主体：一般消费者。
专利审查指南规定，对于一般消费者，需具备以下两点：
1. 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解；
2. 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
产品类别判断：根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。被诉侵权产品与专利产品是否属于相同或者相近种类产品是判断被诉侵权设计是否落入外观设计专利权保护范围的前提。
设计空间：设计者对产品外观设计的创作自由度。根据最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）规定；一般消费者对不同设计直接区别的注意程度会受到授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间影响。
整体视觉效果：根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征、对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
1. 产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
2. 授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
结论：如果被诉侵权设计未包含授权外观设计区别于现有设计的全部设计特征，一般可以推定被诉侵权设计与授权外观设计不近似。
二、 典型案例
1. 上海雅家时尚贸易有限公司与上海华泳酒店用品设备有限公司、上海市嘉定区真新街道华涌酒店用品商行等侵害外观设计专利权纠纷一审民事案——整体视觉效果实质性影响的判断
裁判归纳：关于被控侵权产品是否落入原告涉案专利的专利权保护范围问题：首先从用途角度分析判断是否相同、相近。其次依次对比并列出区别设计特征，进一步考察涉案专利主要设计要点，从一般消费者角度分析上述设计要点对视觉效果造成的影响：找出影响较大的点；对比被控侵权产品相应处的设计特征，对于不相同也不近似的设计特征则从整体视觉效果出发进行筛选，最终若没有留下可以对整体视觉效果产生实质影响的区别设计特征，则可以判定被控侵权产品落入原告涉案专利的专利权保护范围。
裁判节选：“与现有设计相比，原告的套件1外观设计专利的设计要点主要体现在碗体和碗盖的造型以及两者组合而成的整体形状、碗体把手和碗盖提手的造型，对于该产品的一般消费者而言，大碗的整体形状、碗体把手的形状会对视觉效果产生较大影响。经比对，被控侵权红参盅的碗体和碗盖组成的整体形状和碗体把手的造型与原告外观设计专利构成近似，其中碗盖的小提手形状虽有不同，但不会对整体视觉效果产生实质影响。”
2. 马培德公司与阳江市邦主贸易有限公司、阳江市伊利达刀剪有限公司侵害外观设计专利权纠纷案——设计空间对整体视觉效果判断的影响
裁判归纳：关于被控侵权产品是否落入原告涉案专利的专利权保护范围问题，最高人民法院是这样认定的：从整体到局部依次对比涉案产品与授权外观设计专利的设计特征，列出区别设计特征，从一般消费者角度分析上述区别设计特征对视觉效果造成的影响：找出对整体视觉效果产生实质影响的区别设计特征，判定被控侵权产品未落入原告涉案专利的专利权保护范围；值得注意的是，上述分析认定过程中，在对视觉效果进行整体判断前，从惯常设计角度考察了该种类产品的设计空间，并以此得出了被控侵权产品相对涉案专利对一般消费者而言整体视觉效果影响较大的结论（设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。）
裁判节选：“...对于涉案外观设计专利而言，刀片、钢钉的设计均为剪刀类产品中的常规设计，其设计特点主要体现于手柄之上，创新高度相对有限。虽然被诉侵权产品采用了与其基本相同的手柄设计，但由于二者仰钉的形状、大小差异明显，并且铆钉设置于产品中部，区别特征l容易被一般消费者观察到，足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异。”
3. 高仪股份公司诉浙江健龙卫浴有限公司侵害外观设计专利权纠纷案——纯功能性设计特征与兼具功能性、装饰性的设计特征对整体视觉效果影响的判断
裁判要点：功能性设计特征对于外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响需要考虑其装饰性的强弱，装饰性越强，对整体视觉效果的影响越大，反之则越小。
裁判节选：“涉案授权外观设计与被诉侵权产品外观设计的区别之一在于后者缺乏前者在手柄位置上具有的一类跑道状推钮设计。推钮的功能是控制水流开关，是否设置推钮这一部件是由是否需要在淋浴喷头产品上实现控制水流开关的功能所决定的，但是，只要在淋浴喷头手柄位置设置推钮，该推钮的形状就可以有多种设计。当一般消费者看到淋浴喷头手柄上的推钮时，自然会关注其装饰性，考虑该推钮设计是否美观，而不是仅仅考虑该推钮是否能实现控制水流开关的功能。”
4. “仪表机壳”外观设计专利权无效宣告请求案——区别设计特征对整体视觉效果影响的判断
决定归纳：在进行涉案专利与对比设计的比较时，从整体到局部依次对比涉案产品与授权外观设计专利的设计特征，列出区别设计特征，从一般消费者角度分析上述区别设计特征对视觉效果造成的影响；本案中，合议组在判断区别设计特征对整体视觉效果影响时主要考虑了“局部细微变化”“使用时不容易看到或看不到的部位”等因素，最终判定涉案专利与对比设计相比不具有明显区别。
裁判节选：“虽然对比设计未显示背面设计，专利权人认为背面为消费者关注的部位，属于设计要部，但根据双方提交的仪表使用状态的材料看，该类仪表通常放置于控制柜内或桌上摆放，其背面位于使用时不容易看到的部位，并且涉案专利背面的设计均为配合仪表接线或usb口等需要所做的主要起功能作用的设计，相对而言对整体视觉效果不具有显著影响...对于上述区别3，视窗内部结构属于内置结构设计，其前方在使用时需安装显示屏，属于使用时看不到的部位，对整体视觉效果不具有显著影响。”
三、分析与总结
通过分析上述案例，结合对《专利法》二十三条第二款的理解，外观设计近似的判断一般具有如下步骤：
（一）从用途角度分析是否属于相同或相近种类产品；
（二）从整体到局部依次对比设计特征；
（三）罗列区别设计特征（排除功能性设计特征）；
（四）从一般消费者角度分析上述区别设计特征对视觉效果造成的影响。
四、得出结论
归纳其中要点，最重要的是把握整体视觉效果；既体现在整体观察、综合判断这一原则中，更要贯穿于各具体设计特征甄别、判断和汇总的过程中；而围绕整体视觉效果的把握，须注意以下三点：
1. 重视区别于现有设计的设计特征，由于其对整体视觉效果更具有影响而往往对于近似判断的影响更大；
2. 重视显著部位对近似判断的影响，这是因为产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，对于整体视觉效果更具有影响；
3. 不能忽视设计空间所起到的影响，设计空间的大小会影响该外观设计面向的“一般消费者”的知识水平和认知能力，进而影响整体视觉效果的判断。
授权确权程序中有关审查文档所确定的区别设计特征可能不是在穷尽整个现有设计的检索基础上得出的，外观设计专利的无效及侵权诉讼过程中，无论原申请抑或现有技术的范围都需要重新审视，二十三条二款作为外观设计专利的“创造性”条款使用频率也最高，对该法条的理解与运用更加依赖相关司法解释及实践中专利无效程序的审查决定和专利侵权诉讼的裁判结果。
比起发明及实用专利中对新颖性、创造性判断的规定，外观设计近似判断欠缺相对明确的规定，表面上看这是由于法律及审查程序的设置使然，本质原因可能在于外观设计本身所具有的艺术属性决定了其分辨和判断的过程主观性较强。上述只是涉及外观专利近似判断案例中微不足道的一部分，无论从申请者、权利拥有者或代理师角度来说，出于维护外观设计专利稳定性的考虑，应尽量使判断尺度与法院、复审与无效审理部接近并贯穿于外观设计专利申请至获权的全过程。为实现这一目的，除了熟悉相应法律规定、业务指引，更应从外观设计专利无效程序和外观设计专利侵权诉讼案例中体会与总结。
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作者简介
彭英武
业务领域：知识产权、投融资
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